在訴訟前夫妻雙方自行達(dá)成離婚協(xié)議，如果經(jīng)過民政部門的備案，該離婚協(xié)議對夫妻雙方具有合同效力，不得反悔，一方不履行協(xié)議的，另一方可以向法院起訴強(qiáng)制對方履行協(xié)議。但如果雙方達(dá)成離婚協(xié)議后未到民政部門登記，而是在訴訟過程中提出該離婚協(xié)議，對這種離婚協(xié)議應(yīng)當(dāng)如何定性?
訴前離婚協(xié)議是夫妻雙方為解除婚姻關(guān)系協(xié)商一致形成的結(jié)果，屬于契約的一種。契約的基本特征為：契約的主體必須是兩人以上;契約必須是主體意思表示完全一致，未形成合意，則不生契約;契約必須是主體法律地位平等，意思表示真實(shí)自由。因此，訴前離婚協(xié)議符合契約的基本特征，即主體地位平等，內(nèi)容是雙方協(xié)商一致的結(jié)果。
否定訴前離婚協(xié)議是一種契約的觀點(diǎn)者認(rèn)為，離婚協(xié)議的內(nèi)容大多具有強(qiáng)制性，而契約的內(nèi)容系雙方自由協(xié)商;離婚協(xié)議不可讓與、不可繼承，而契約是可以讓與、繼承的;離婚協(xié)議的內(nèi)容不能強(qiáng)制履行，而契約可以強(qiáng)制履行。
筆者認(rèn)為，第一,契約的內(nèi)容具有任意性，但是訴前離婚協(xié)議的契約性質(zhì)并不與此相沖突。當(dāng)事人雙方在婚姻關(guān)系中已有越來越多的任意性約定,如夫妻約定財(cái)產(chǎn)制。反言之，在其他的契約類型中法律也可能對其有許多的限制,如物權(quán)契約就必須符合物權(quán)法定的原則。在法制社會(huì)中任何民事法律關(guān)系的生成都是當(dāng)事人意志與法律調(diào)整相結(jié)合的產(chǎn)物,這些法律對合同的內(nèi)容作出規(guī)范從根本上是為了彌補(bǔ)合同自由的不足，更好地發(fā)揮契約自由的法律真義。第二，契約的可讓與、可繼承性并非對所有的契約都適用,任何法律規(guī)定和理論都明確指出具有人身屬性的契約是不能適用讓與和繼承的`, 訴前離婚協(xié)議恰恰就是具有人身屬性的契約。第三，不能強(qiáng)制履行是基于婚姻的人身性及倫理性，而不能否定訴前離婚協(xié)議的契約屬性。普通的民事合同中關(guān)于人身性內(nèi)容也是不能強(qiáng)制執(zhí)行。
在我國立法及司法實(shí)踐中，經(jīng)民政部門登記的離婚協(xié)議已經(jīng)被承認(rèn)為一種契約。但契約理論從來不把登記作為契約的構(gòu)成要件，離婚協(xié)議是否是契約與是否經(jīng)過登記沒有必然的關(guān)系。一份協(xié)議不能因?yàn)榻?jīng)過登記就是契約，不經(jīng)登記就不是契約。
因此，訴前離婚協(xié)議是一種民事契約，規(guī)范夫妻雙方就離婚問題約定的權(quán)利義務(wù)，這種民事契約又具有一定的倫理性，不同于普通的民事契約，不能通過訴訟強(qiáng)制履行。
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