一、軟法研究的意義
1. 軟法研究的現(xiàn)實意義
軟法作為一種現(xiàn)象，在多個國際法領(lǐng)域內(nèi)蓬勃發(fā)展并產(chǎn)生了廣泛的影響。以國際環(huán)境法為例，被稱為軟法的文件包括《人類環(huán)境宣言》、《人類環(huán)境行動計劃》和《世界自然資源保護(hù)大綱》等。2011 年11 月召開的德班氣候大會最終通過的“德班一攬子決議”是國際環(huán)境法領(lǐng)域最新的軟法成果。軟法的蓬勃發(fā)展與當(dāng)今國際社會的形勢密不可分:首先，這是現(xiàn)代科技不斷發(fā)展和新鮮事物不斷涌現(xiàn)的結(jié)果;其次，國際社會的組織化為國際軟法的形成奠定了基礎(chǔ);再次，傳統(tǒng)的國際法不能有效調(diào)節(jié)國際生活的各個方面;最后，全球性問題大規(guī)模、多領(lǐng)域、不確定的集中顯現(xiàn)呼喚國際軟法的出現(xiàn)。
這些因素的共同作用為國際軟法的快速發(fā)展提供了條件。此外，國際軟法發(fā)展也是國家軟實力提升的積極表征。所謂軟實力，指的是國家的文化吸引力、意識形態(tài)感召力以及參與國際機(jī)構(gòu)的程度等。如今的國際社會中，并不是所有的問題都可以通過經(jīng)濟(jì)、軍事、政治的手段來解決，更多的國際問題有待于各個國際主體之間的協(xié)商、合作與配合。在國際民主不斷發(fā)展的今天，想要憑借硬實力獨(dú)斷專行的行為日益不能為人容忍，而軟實力使各國能夠憑借其吸引力、向心力和感召力尋找到同盟者，用溫和而有效的措施解決大家共同關(guān)心的問題，這些措施的具體表現(xiàn)便是各種軟法。軟實力越強(qiáng)，越能在國際軟法的制定中發(fā)揮主導(dǎo)作用，越能提高自己的國際影響力，掌控國際話語權(quán)。
2. 軟法研究的理論意義首先，可以和現(xiàn)實需要緊密結(jié)合，通過對實踐中種種軟法現(xiàn)象與問題的分析和把握，構(gòu)建出軟法制度的理論架構(gòu)，從而更好的指導(dǎo)實踐。其次，20 世紀(jì)以來，隨著國際局勢的變幻，國際法的發(fā)展也經(jīng)歷波折，各種法學(xué)流派試圖對國際法進(jìn)行新的解讀和建構(gòu)，并呼吁國際規(guī)范體系的重構(gòu)。作為國際規(guī)范體系中頗具爭議的一部分，軟法無法逃避被解構(gòu)的命運(yùn)，而這也是以軟法研究為途徑、參與國際規(guī)范體系討論與構(gòu)建的良機(jī)。再次，由于軟法與傳統(tǒng)的法的概念存在較大的差異，如何對這二者進(jìn)行平衡，已經(jīng)引起一些學(xué)者重新思考對“法”的理解，由此可見，研究軟法有助于法學(xué)基本理論的演進(jìn)。最后，國際軟法的理論研究可以和國內(nèi)軟法的研究相呼應(yīng)，共同參與建設(shè)具有中國特色的社會主義法律體系。
二、軟法的提出
1. 效力推導(dǎo)型模式
這種模式在國內(nèi)外都較為常見，其核心思想是根據(jù)國際規(guī)范是否具有法律約束力而判斷其屬性。如果該規(guī)范不具有法律的約束力，即不是通過正式的立法程序產(chǎn)生、不能被國際司法機(jī)構(gòu)援用、即使被違反了也不用承擔(dān)法律責(zé)任，但會產(chǎn)生一定的法律效果，如被國際主體遵守、指引國際主體的行為、可以轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法、協(xié)助國際法的貫徹和執(zhí)行、為國際立法提供素材等，學(xué)者們便認(rèn)為它屬于軟法的行列。《巴塞爾協(xié)議》、《哥本哈根協(xié)議》、《世界人權(quán)宣言》等，都是學(xué)者們所認(rèn)為的軟法的具體體現(xiàn)。
2. 概念推導(dǎo)型模式
這種模式常見于國外學(xué)者的研究，在國內(nèi)著述中較少發(fā)現(xiàn)。其實軟法并不是這些學(xué)者主要的研究對象，而是他們在構(gòu)建國際規(guī)范體系過程中的`副產(chǎn)品。在探討國際規(guī)范形成機(jī)制的過程中，他們將一些特殊的國際規(guī)范賦予了“軟法”的名稱。典型的例子包括Kenneth Abbott & Duncan Snidal 的理論和紐黑文學(xué)派的理論。
(一) Kenneth Abbott & Duncan Snidal 理論
Kenneth Abbott & Duncan Snidal 認(rèn)為，國際法由3個要素組成:精確性、義務(wù)和對第三方的授權(quán)。精確性指的是規(guī)則中包含著指引國際主體行為的具體細(xì)節(jié)，包括行為的目標(biāo)以及達(dá)到目標(biāo)需要采取的方法;義務(wù)指的是規(guī)則對國際主體產(chǎn)生法律拘束力的程度，典型的軟法不具有任何的法律拘束力;授權(quán)指的是第三方被授權(quán)解釋、執(zhí)行、適用該國際規(guī)則的程度，在決定授權(quán)的程度時，該規(guī)則在多大程度上可以被強(qiáng)制執(zhí)行是考慮的重要因素。在這個研究框架中，每個要素都有自己的滑動尺度，越是靠近程度高的一端，法就越“硬”，越是靠近程度低的一端，法就越“軟”，國際法體系就是這樣一個“連續(xù)不斷的法律光譜”。
三、結(jié)語
現(xiàn)實中的軟法現(xiàn)象多且復(fù)雜，而軟法理論也充滿了爭議和不確定。為了更好的滿足實踐的需要，系統(tǒng)的理論性研究不可或缺。本文從概念、性質(zhì)、功能3 個方面對國際軟法進(jìn)行了初步的勾勒，希望有助于形成對軟法的系統(tǒng)認(rèn)識。需要注意的是，軟法不可能只有積極的一面，在發(fā)揮多種積極作用的同時，它當(dāng)然也具有一定的反功能。有學(xué)者指出，軟法往往是針對特定領(lǐng)域、具體問題而產(chǎn)生的，不具有系統(tǒng)性，而這將會導(dǎo)致國際規(guī)范體系的碎片化并危及國際規(guī)范體系的穩(wěn)定;也有學(xué)者認(rèn)為，因為軟法的寬泛性、模糊性和不具有法律拘束力，使的一些國家可以任意逃避義務(wù)，增加行為的隨意性，不利于構(gòu)建國際法治社會。
對于軟法的缺點(diǎn)，并不能簡單地認(rèn)為促進(jìn)軟法的硬法化就能夠解決問題，作為國際規(guī)范體系的自然選擇，軟法的缺點(diǎn)即使存在也具有其合理性。盲目的加速使其向硬法轉(zhuǎn)變，反而可能會起到拔苗助長的效果。軟法與國家的軟實力密切相關(guān)。就目前來看，雖然中國的經(jīng)濟(jì)總量已經(jīng)躍居世界第二，但由于多方面因素的影響，中國的軟實力并沒有達(dá)到相匹配的程度，對國際軟法及國際規(guī)范體系的形成和發(fā)展貢獻(xiàn)也有限。為改變這種局面，有學(xué)者提出如下建議:加強(qiáng)跨政府組織網(wǎng)絡(luò)的互動工作;大力發(fā)展行業(yè)協(xié)會等非政府組織機(jī)構(gòu);積極參與一些非政府間國際組織的活動;主動承擔(dān)起區(qū)域性組織的創(chuàng)立工作。
這些都是來自發(fā)達(dá)國家在國際軟法制定過程中經(jīng)驗的總結(jié)。在處理國際問題的過程中，他們憑借長期積累構(gòu)成的優(yōu)勢地位以及突出的科技實力、文化號召力以及意識形態(tài)吸引力，在國際軟法的制定中發(fā)揮了重要的作用。軟實力的提升是一個逐漸發(fā)展的過程，在正確戰(zhàn)略的指引下，中國的軟實力必然會發(fā)展到與經(jīng)濟(jì)地位相匹配的程度，從而在國際軟法和國際規(guī)范體系的制定和形成中發(fā)揮應(yīng)有的作用，這既有利于提升中國在國際社會中的話語權(quán)和影響力，也將有利于國際社會的發(fā)展與穩(wěn)定。
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